聲音申請商標：QQ“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”的提示音

附：

國家工商行政管理總局商標評審委員會與騰訊科技（深圳）有限公司二審行政判決書

北京市高級人民法院

行政判決書

(2018)京行終3673號

上訴人（原審被告）國家工商行政管理總局商標評審委員會，住所地北京市西城區(qū)。

法定代表人趙剛，主任。

委托代理人李硙，國家工商行政管理總局商標評審委員會審查員。

被上訴人（原審原告）騰訊科技（深圳）有限公司，住所地廣東省深圳市福田區(qū)。

法定代表人馬化騰，董事長。

委托代理人黃義彪，北京觀永律師事務所律師。

委托代理人盧敏，北京觀永律師事務所律師。

上訴人國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）因商標申請駁回復審行政糾紛一案，不服北京知識產權法院(2016)京73行初3203號行政判決，向本院提起上訴。

本院于2018年7月2日受理本案后依法組成合議庭，并于2018年8月15日公開開庭進行了審理。

上訴人商標評審委員會的委托代理人李硙，被上訴人騰訊科技（深圳）有限公司（簡稱騰訊公司）的委托代理人黃義彪、盧敏到庭參加了訴訟。

本案現已審理終結。

北京知識產權法院查明：

2014年5月4日，騰訊公司向國家工商行政管理總局商標局(簡稱商標局)提出第14502527號“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（聲音商標）商標（簡稱申請商標）的注冊申請，指定使用在第38類“電視播放；新聞社；信息傳送；電話會議服務；提供在線論壇；計算機輔助信息和圖像傳送；提供互聯網聊天室；在線賀卡傳送；數字文件傳送；電子郵件（截止）”服務上。

針對申請商標的注冊申請，商標局于2015年8月11日作出商標駁回通知，依據《中華人民共和國商標法》（簡稱商標法）第十一條第一款第(三)項作出不予注冊的決定，其理由為：申請商標由簡單、普通的音調或旋律組成，使用在指定使用項目上缺乏顯著性，不得作為商標注冊。

騰訊公司對商標局作出的上述商標駁回通知不服，于法定期限內向商標評審委員會提出復審申請，并提交了下列證據：

１、廣東省深圳市前海公證處(簡稱前海公證處)作出的(2015)深前證字第009830號公證書(附光盤一張)，２、前海公證處作出的(2015)深前證字第009831-009835號公證書(各附光盤一張)，分別是對2009版本、2012版本、2013版本、2014版本、2015版本的QQ軟件運行中有新消息傳來時提示音的證據保全，

3、前海公證處作出的(2015)深前證字第009836號公證書(附光盤一張)，系對2009版本、2012版本、2013版本、2014版本、2015版本QQ軟件的數字簽名證明，前述證據1-3顯示，騰訊公司的QQ軟件均使用申請商標作為新消息傳來時的默認提示音；

4、騰訊公司年報摘要；

5、上海艾瑞市場咨詢有限公司（簡稱艾瑞公司）發(fā)布的《中國即時通訊研究報告》(2003年-2006年)、《中國即時通訊行業(yè)發(fā)展報告》(2007-2008年、2008-2009年)、《中國即時通訊年度監(jiān)測報告》(2010-2011年)、《中國即時通訊用戶行為研究報告》(2010-2011年)、《中國即時通訊年度監(jiān)測及用戶行為研究報告》(2012-2013年)，其中包含騰訊公司QQ軟件最早運行的版本與時間、騰訊公司的QQ軟件作為“用戶最常使用的即時通訊軟件”之一于2003年-2008年在即時通訊軟件市場中的占有率情況的統(tǒng)計、QQ軟件在2009-2010年中國主要即時通訊軟件用戶偏好度的占比統(tǒng)計、QQ軟件在2012-2013年度的覆蓋人數統(tǒng)計等內容。

2016年4月18日，商標評審委員會作出商評字［2016］第0000035304號《關于第14502527號“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（聲音商標）商標駁回復審決定書》（簡稱被訴決定）。

該決定認為：申請商標為“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音，該聲音較為簡單，缺乏獨創(chuàng)性，指定使用在電視播放、信息傳送等服務項目上缺乏商標應有的顯著特征，難以起到區(qū)分服務來源的作用，屬于商標法第十一條第一款第(三)項所指的情形。騰訊公司提交的證據雖能證明其QQ軟件享有知名度，但申請商標的聲音僅為軟件包含的標識某一功能的聲音，在案證據不能證明申請商標經使用已起到區(qū)別服務來源的作用。

綜上，商標評審委員會依據商標法第十一條第一款第(三)項和第三十四條的規(guī)定，決定：申請商標的注冊申請予以駁回。

騰訊公司不服被訴決定，于法定期限內提起行政訴訟。

在法定期限內，為證明被訴決定認定事實清楚，適用法律正確，作出程序合法，商標評審委員會向法院提交了下列證據：

1、申請商標檔案，用以證明申請商標申請日期、指定使用服務等情況；

2、商標駁回通知書復印件，用以證明申請商標被商標局駁回的事實及具體駁回理由；

3、騰訊公司在評審程序中提交的復審申請書及證據復印件，用以證明被訴決定是針對其提出復審的事實、理由和請求作出的。

騰訊公司向法院提交了下列證據以支持其訴訟主張：

1、申請商標的音頻文件(申請商標的聲音樣本)，用以證明申請商標的具體表現形式；

2、騰訊公司向商標局提交的商標注冊申請書及申請商標的光譜表、頻譜表、波形圖，用以證明申請商標并非“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音的簡單重復；

3、國家圖書館檢索文獻152篇，用以證明“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”即申請商標的聲音已經進行了長期大量的使用且涉及的領域廣泛，已經能夠起到區(qū)分服務來源的作用，相關公眾已經能夠將申請商標與騰訊公司及其提供的服務建立對應關系；

4、騰訊公司2004年-2015年年報，其中對于每年的注冊即時通信帳戶、活躍帳戶、最高同時在線帳戶等數據均進行了統(tǒng)計，用以證明申請商標對應的即時通信軟件的受眾面極其廣泛；

5、騰訊公司的QQ軟件獲得吉尼斯世界紀錄“單一即時通信平臺上最多人同時在線”稱號的證書和相關報道，用以證明申請商標對應的即時通信軟件受眾范圍極其廣泛；

6、商標局于2009年4月24日作出的商標馳字［2009］第14號《關于認定“QQ”商標為馳名商標的批復》，認定騰訊公司的“QQ”商標在第38類上的信息傳送、計算機終端通訊、提供與全球計算機網絡的電訊聯接服務上構成馳名商標，用以證明與申請商標相對應的在即時通訊服務上獲準注冊的“QQ”商標構成馳名商標，從而進一步印證申請商標受眾范圍極其廣泛，已經能夠起到區(qū)分服務來源的作用。

原審庭審中，騰訊公司還當庭播放了電視劇《第一次親密接觸》(2003年拍攝，2004年7月正式發(fā)行)中關于QQ軟件在遇有新消息傳來時申請商標“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”作為提示音的相關片段，并出示了Useit知識庫對于“1999年至2015年QQ是如何一步步變形的”一文對QQ軟件的版本升級進行的介紹及百度百科對于“QQ郵箱”的介紹。另外，騰訊公司還當庭播放了國內外獲準注冊的部分聲音商標的聲音樣本、我國已獲準注冊及處于初審公告階段的部分聲音商標的聲音樣本以作參考。

質證過程中，針對商標評審委員會提交的證據，騰訊公司騰訊公司表示對其關聯性、合法性、真實性均無異議，但認為前述證據不足以證明被訴決定認定事實清楚、適用法律正確。商標評審委員會對于騰訊公司在訴訟階段提交的證據的關聯性、合法性、真實性均無異議，但不認可騰訊公司提交的證據的證明作用。

北京知識產權法院認為：

相對于傳統(tǒng)類型的通過視覺識別的商標而言，聲音商標為現行商標法規(guī)定的新類型商標，構成元素的差異，也導致了對于商標的識別方式除傳統(tǒng)的視覺識別之外，增加了聽覺識別的方式。對于聲音商標是否具有顯著性的判斷，除應遵循對傳統(tǒng)商標是否具有顯著性的基本判斷原理、標準與規(guī)則外，即應考慮指定使用的商品或服務、相關公眾的認知習慣及指定使用商品或服務所屬行業(yè)的實際情況等因素外，還應結合聲音商標聲音的時長及其構成元素的復雜性等因素，綜合考察其整體在聽覺感知上是否具有可起到識別作用的特定節(jié)奏、旋律、音效，從而對其可否起到區(qū)分商品或服務來源的作用作出判斷。

具體到本案而言，考察申請商標是否屬于被訴決定所認定的“較為簡單”的情形，不能僅考慮其構成元素單一、整體持續(xù)的時間較短等因素，而應當綜合考察申請商標整體在聽覺感知上是否具有可起到識別作用的特定的節(jié)奏、旋律、音效。

本案申請商標雖然僅由同一聲音元素“嘀”音構成且整體持續(xù)時間較短，但申請商標包含六聲“嘀”音，且每個“嘀”音音調較高、各“嘀”音之間的間隔時間短且呈連續(xù)狀態(tài)，申請商標整體在聽覺感知上形成比較明快、連續(xù)、短促的效果，具有特定的節(jié)奏、音效，且并非生活中所常見，因此，其并不屬于被訴決定所認定的聲音整體較為簡單的情形。

一般情況下，聲音商標需經長期使用才能取得顯著特征。20世紀90年代后期是我國互聯網發(fā)展迅猛的階段，QQ軟件自1999年2月即以OICQ軟件的形式在我國互聯網上開始使用。

通過互聯網實現即時通訊的模式變革對人們生活帶來的沖擊及作為QQ軟件提供的消息傳送這種最基本、最常用服務的新消息傳來時的提示音，使得申請商標的聲音在使用之初即對相關公眾的聽覺產生強烈的沖擊力，從而使得其極易被相關公眾所感知、記憶。

經過對騰訊公司證據的審查可以認定，申請商標已經由騰訊公司進行了長期、大量的使用。艾瑞公司發(fā)布的《中國即時通訊研究報告》等行業(yè)研究報告可以證明：騰訊公司的QQ軟件前身OICQ于1999年2月開始使用，OICQ第一個測試版自使用兩個月注冊用戶已達20多萬，產品占整個內地中文即時通訊用戶市場份額的80％以上;QQ軟件作為“用戶最常使用的即時通訊軟件”之一自2003年至2010年每年均占有74%以上的市場份額；

QQ軟件在“2005年中國網絡用戶認為具有推薦價值的10個即時通訊軟件”中排名首位；QQ軟件在“2005年中國網絡用戶喜歡的十大即時通訊品牌”中排名首位；2010年中國移動即時通訊用戶中，91.9％使用過手機QQ軟件；2012-2013年度，QQ軟件是騰訊公司歷史最長的即時通訊軟件，已進入平穩(wěn)發(fā)展期，QQ軟件在2013年5月覆蓋人數達4.56億人。

騰訊公司2004年-2015年的公司年報系該公司每年對其公司當年運行情況進行的相關總結，并非刻意為本案訴訟制作，應予采信，前述年報對于QQ軟件用戶數據的統(tǒng)計顯示：自2004年至2015年，注冊即時通信帳戶由3.697億最高達至8.919億，QQ軟件的月活躍帳戶在2015年達至8.531億。2014年，QQ軟件憑借最高同時在線人數達到2.102億成為首個獲得“單一即時通信平臺上最多人同時在線”吉尼斯世界紀錄榮譽的中文即時通信工具。2004年發(fā)行的電視劇《第一次親密接觸》中使用的即時通訊工具即是騰訊公司的QQ軟件，其中新消息傳來時使用的提示音即本案申請商標的聲音。

前海公證處作出的７份公證書可以證明，自QQ軟件于1999年2月開始使用至申請商標申請日，申請商標均被騰訊公司設定為QQ軟件運行程序中新消息傳來時的默認提示音持續(xù)使用。騰訊公司提交的152篇國家圖書館檢索文獻顯示：2005年至2015年，相關媒體均將“嘀嘀……”與騰訊公司的QQ軟件相聯系并將二者對應起來進行報道，QQ軟件的使用范圍涉及新聞出版、農業(yè)經濟、民政工作、警察政務、稅務等眾多領域。

而騰訊公司在2009年被認定為馳名的“QQ”商標所依托的信息傳送、計算機終端通訊、提供與全球計算機網絡的電訊聯接服務的服務項目正是QQ軟件所提供的基本服務項目。綜合前述證據可以認定，申請商標所依附的QQ軟件作為即時通訊軟件持續(xù)使用的時間長、范圍廣泛、市場占比份額較大、使用群體所涉及的領域眾多，隨著QQ軟件、“QQ”商標知名度的提升，申請商標作為QQ軟件默認的新消息傳來時的提示音已經與QQ軟件之間形成了可相互指代的關系，申請商標的聲音亦已經在即時通訊領域建立了較高的知名度，其識別性進一步增強，申請商標與QQ軟件、騰訊公司之間已經建立了穩(wěn)定的對應關系，申請商標在指定使用的“信息傳送”服務項目上起到了商標應有的標識服務來源的功能。

在互聯網行業(yè)中，通過提供增值服務或開發(fā)衍生產品、升級技術產品等商業(yè)模式以實現商業(yè)目的，是互聯網企業(yè)的通常選擇。本案中，結合騰訊公司提交的152篇國家圖書館檢索文獻、Useit知識庫中“1999年至2015年QQ是如何一步步變形的”一文以及百度百科對于“QQ郵箱”的介紹等證據可以認定，自QQ軟件進入市場后在申請商標申請日前，QQ軟件先后增加了提供互聯網聊天室、電子郵件、在線賀卡傳送、數字文件傳送、計算機輔助信息和圖像傳送、提供在線論壇、超級群聊天等服務項目，而超級群聊天服務與申請商標指定使用的電話會議服務在功能上完全相同。

雖然前述服務項目并未使用申請商標的聲音，但是前述服務項目與“信息傳送”均屬于QQ軟件作為綜合性即時通訊平臺提供的服務，且申請商標的聲音亦已經與QQ軟件建立了對應關系，因此，申請商標使用在前述服務項目上亦具有顯著性。另外，申請商標可注冊的服務項目范圍也應當與申請商標本身的知名度、影響力相適應。

電視播放與新聞社服務與“信息傳送”均屬于國際分類第38類“電信”領域，且《類似商品和服務區(qū)分表》第38類特別注釋“第三十八類主要包括至少能使二人之間通過感覺方式進行通訊的服務”，前述服務項目在功能、用途、服務對象等方面存在著比較緊密的聯系。而且，互聯網企業(yè)間的競爭實質上就是平臺間的競爭，互聯網企業(yè)為提升自身競爭力也會促進自身平臺的產品結構創(chuàng)新、增加平臺服務內容。

對于騰訊公司而言，通過QQ軟件綜合性即時通訊服務平臺提供電視播放、新聞服務項目也是其實際發(fā)展模式。另結合上述對于QQ軟件知名度、“QQ”商標知名度、申請商標知名度及相互之間對應關系等方面的分析可以認定，申請商標指定使用在電視播放、新聞社服務項目上可以起到商標應有的標識服務來源的功能。

另外還需要指出的是，申請商標的聲音雖系QQ軟件在運行過程中新消息傳來時的提示音，但該提示音系人為設定，亦非該軟件運行過程中所必然帶來的結果，不屬于功能性聲音。

基于上述分析可以認定，申請商標的聲音整體上在其指定使用的服務項目上能夠起到標識服務來源的功能，被訴決定認定其不具備顯著性缺乏事實及法律依據，法院予以糾正。

綜上，北京知識產權法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第(一)項、第(二)項之規(guī)定，判決：

一、撤銷商標評審委員會作出的被訴決定；

二、商標評審委員會重新作出決定。

商標評審委員會不服原審判決，向本院提出上訴，請求撤銷原審判決、維持被訴決定。其主要上訴理由是：申請商標主要由六聲“嘀”音組成，且每個“嘀”音音色相同，“嘀”音間的間隔基本相同，申請商標的聲音較為簡單。由“嘀”音組成的聲音常見于包含電子組件的相關產品的報警音或提示音，用于提示產品故障等情況，“嘀”音組成的聲音為日常生活所常見，作為商標使用在電視播放、信息傳送等服務上缺乏商標應有的顯著性，難以起到區(qū)分服務來源的作用。另外，申請商標的聲音僅為QQ軟件包含的標示某一功能的聲音，且在案證據不能證明申請商標經使用已具有區(qū)別服務來源的作用。

騰訊公司服從原審判決。

二審庭審過程中，商標評審委員會當庭提交了署名為“吳曉波著”的《騰訊傳1998-2012》電子版部分頁面打印件，用以證明本案申請商標的產生過程。上述證據材料不是商標評審委員會作出本案被訴決定時依據的證據，不符合《中華人民共和國行政訴訟法》第三十四條的規(guī)定，對該份證據材料本院不予采納。

以上事實，有商標評審委員會當庭提交的證據材料在案佐證。

本院認為，商標法第八條規(guī)定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！?/span>

第十一條規(guī)定：“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊?！?/span>

商標法是商標注冊審查的基本法律依據，在商標注冊申請的審查過程中，無論具體商標標志是由何種要素構成，只要其符合商標法第八條的規(guī)定，都應當采用相同的審查標準予以同等對待。

尤其是在2013年商標法修改時，新法刪除了商標構成要素必須屬于“可視性標志”的原有要求，使得任何能夠發(fā)揮商品或服務來源識別作用的標志都有可能作為商標獲準注冊，從而拓寬了商標類型的范疇，為今后更好地保護經營者的合法權益、維護市場競爭的良好秩序、保護消費者的合法權益提供了更大的可能。但與此同時，為了平等地對待不同商標注冊需求的市場經營者、平等地保護已經獲準注冊的不同類型商標的商標權人，除非商標法有特殊規(guī)定，否則不應對聲音商標以及今后可能出現的其他新類型商標作出特殊對待。

就本案而言，申請商標由連續(xù)的六聲“嘀”音構成，各“嘀”音之間音色基本相同、時間間隔短促且基本相同，指定使用在第38類第38類“電視播放；新聞社；信息傳送；電話會議服務；提供在線論壇；計算機輔助信息和圖像傳送；提供互聯網聊天室；在線賀卡傳送；數字文件傳送；電子郵件”服務上。雖然申請商標構成要素的選取體現了騰訊公司的特定創(chuàng)意，但是，商標標志在其指定使用服務上是否具有顯著特征，仍然需要結合相關公眾的一般認知加以具體判斷。

具體而言，由于申請商標僅由單一而重復的“嘀”音構成，相關公眾通常情況下不易將其作為區(qū)分商品或者服務來源的標志加以識別，申請商標屬于商標法第十一條第一款第（三）項規(guī)定的缺乏顯著特征的標志。原審法院和商標評審委員會在該問題上的觀點一致，本院對此予以確認。商標評審委員會有關申請商標標志本身缺乏顯著特征的上訴理由成立，本院對此予以支持。

特定的標志其本身在特定的商品或者服務上可能缺乏商標注冊所需的顯著特征，但是當其經過使用而能夠發(fā)揮識別作用時，則可以根據商標法第十一條第二款的規(guī)定予以核準注冊。由于這種顯著特征的取得建立在使用的基礎之上，因此，此類商標獲準注冊的商品或者服務范圍，也應當以其實際使用的商品或者服務為限。

通常情況下，不存在在一個商品或者服務項目上經過使用而取得顯著特征的標志，即可僅因其在該商品或者服務上的使用行為，而在其他商品或者服務項目上當然獲得顯著特征。對于通過使用而取得顯著特征的商標的審查，必須遵循“商品和服務項目特定化”之審查原則，避免顯著特征使用取得認定過程中的泛化處理和以偏概全。

本案中，騰訊公司提供的證據能夠證明申請商標“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音通過在QQ即時通訊軟件上的長期持續(xù)使用，具備了識別服務來源的作用。原審判決認定申請商標在與QQ即時通訊軟件相關的“信息傳送、提供在線論壇、計算機輔助信息和圖像傳送、提供互聯網聊天室、數字文件傳送、在線賀卡傳送、電子郵件”服務上具備了商標注冊所需的顯著特征并無不當，申請商標可以在上述服務項目上予以初步審定，本院對此予以確認。

但是，申請商標并未在“電視播放、新聞社、電話會議服務”上實際使用，原審判決以“電話會議服務”與“超級群聊天”服務功能完全相同以及綜合性即時通訊軟件服務平臺存在提供電視播放、新聞服務的可能性為由，認定申請商標在上述三個服務項目上亦具有顯著特征，顯然不符合申請商標經過使用方才取得顯著特征的案件事實，不適當地為申請商標預留了申請注冊的空間，屬于適用法律錯誤，本院對此予以糾正。商標評審委員會有關在案證據不能證明申請商標經使用已具有區(qū)別服務來源作用的上訴理由部分成立，本院給予相應的支持。

綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律基本正確，裁判結論適當，本院在糾正其相關錯誤的基礎上，對其結論予以維持。商標評審委員會的上訴理由雖然部分成立，但尚不足以支持其上訴請求，本院對其上訴請求不予支持。

商標評審委員會應當根據本院前述認定重新作出復審決定，對申請商標在“信息傳送、提供在線論壇、計算機輔助信息和圖像傳送、提供互聯網聊天室、在線賀卡傳送、數字文件傳送、電子郵件”服務上的注冊申請予以初步審定。

依照《中華人民共和國行政訴訟法》第一百零一條、參照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百三十四條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費一百元，由國家工商行政管理總局商標評審委員會負擔（于本判決生效之日起七日內交納）；二審案件受理費一百元，由國家工商行政管理總局商標評審委員會負擔（已交納）。