聲音申請(qǐng)商標(biāo)：QQ“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”的提示音

附：

國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)與騰訊科技（深圳）有限公司二審行政判決書

北京市高級(jí)人民法院

行政判決書

(2018)京行終3673號(hào)

上訴人（原審被告）國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，住所地北京市西城區(qū)。

法定代表人趙剛，主任。

委托代理人李硙，國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審查員。

被上訴人（原審原告）騰訊科技（深圳）有限公司，住所地廣東省深圳市福田區(qū)。

法定代表人馬化騰，董事長(zhǎng)。

委托代理人黃義彪，北京觀永律師事務(wù)所律師。

委托代理人盧敏，北京觀永律師事務(wù)所律師。

上訴人國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）因商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛一案，不服北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73行初3203號(hào)行政判決，向本院提起上訴。

本院于2018年7月2日受理本案后依法組成合議庭，并于2018年8月15日公開開庭進(jìn)行了審理。

上訴人商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的委托代理人李硙，被上訴人騰訊科技（深圳）有限公司（簡(jiǎn)稱騰訊公司）的委托代理人黃義彪、盧敏到庭參加了訴訟。

本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院查明：

2014年5月4日，騰訊公司向國家工商行政管理總局商標(biāo)局(簡(jiǎn)稱商標(biāo)局)提出第14502527號(hào)“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（聲音商標(biāo)）商標(biāo)（簡(jiǎn)稱申請(qǐng)商標(biāo)）的注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用在第38類“電視播放；新聞社；信息傳送；電話會(huì)議服務(wù)；提供在線論壇；計(jì)算機(jī)輔助信息和圖像傳送；提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室；在線賀卡傳送；數(shù)字文件傳送；電子郵件（截止）”服務(wù)上。

針對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，商標(biāo)局于2015年8月11日作出商標(biāo)駁回通知，依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》（簡(jiǎn)稱商標(biāo)法）第十一條第一款第(三)項(xiàng)作出不予注冊(cè)的決定，其理由為：申請(qǐng)商標(biāo)由簡(jiǎn)單、普通的音調(diào)或旋律組成，使用在指定使用項(xiàng)目上缺乏顯著性，不得作為商標(biāo)注冊(cè)。

騰訊公司對(duì)商標(biāo)局作出的上述商標(biāo)駁回通知不服，于法定期限內(nèi)向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出復(fù)審申請(qǐng)，并提交了下列證據(jù)：

１、廣東省深圳市前海公證處(簡(jiǎn)稱前海公證處)作出的(2015)深前證字第009830號(hào)公證書(附光盤一張)，２、前海公證處作出的(2015)深前證字第009831-009835號(hào)公證書(各附光盤一張)，分別是對(duì)2009版本、2012版本、2013版本、2014版本、2015版本的QQ軟件運(yùn)行中有新消息傳來時(shí)提示音的證據(jù)保全，

3、前海公證處作出的(2015)深前證字第009836號(hào)公證書(附光盤一張)，系對(duì)2009版本、2012版本、2013版本、2014版本、2015版本QQ軟件的數(shù)字簽名證明，前述證據(jù)1-3顯示，騰訊公司的QQ軟件均使用申請(qǐng)商標(biāo)作為新消息傳來時(shí)的默認(rèn)提示音；

4、騰訊公司年報(bào)摘要；

5、上海艾瑞市場(chǎng)咨詢有限公司（簡(jiǎn)稱艾瑞公司）發(fā)布的《中國即時(shí)通訊研究報(bào)告》(2003年-2006年)、《中國即時(shí)通訊行業(yè)發(fā)展報(bào)告》(2007-2008年、2008-2009年)、《中國即時(shí)通訊年度監(jiān)測(cè)報(bào)告》(2010-2011年)、《中國即時(shí)通訊用戶行為研究報(bào)告》(2010-2011年)、《中國即時(shí)通訊年度監(jiān)測(cè)及用戶行為研究報(bào)告》(2012-2013年)，其中包含騰訊公司QQ軟件最早運(yùn)行的版本與時(shí)間、騰訊公司的QQ軟件作為“用戶最常使用的即時(shí)通訊軟件”之一于2003年-2008年在即時(shí)通訊軟件市場(chǎng)中的占有率情況的統(tǒng)計(jì)、QQ軟件在2009-2010年中國主要即時(shí)通訊軟件用戶偏好度的占比統(tǒng)計(jì)、QQ軟件在2012-2013年度的覆蓋人數(shù)統(tǒng)計(jì)等內(nèi)容。

2016年4月18日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出商評(píng)字［2016］第0000035304號(hào)《關(guān)于第14502527號(hào)“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（聲音商標(biāo)）商標(biāo)駁回復(fù)審決定書》（簡(jiǎn)稱被訴決定）。

該決定認(rèn)為：申請(qǐng)商標(biāo)為“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音，該聲音較為簡(jiǎn)單，缺乏獨(dú)創(chuàng)性，指定使用在電視播放、信息傳送等服務(wù)項(xiàng)目上缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，難以起到區(qū)分服務(wù)來源的作用，屬于商標(biāo)法第十一條第一款第(三)項(xiàng)所指的情形。騰訊公司提交的證據(jù)雖能證明其QQ軟件享有知名度，但申請(qǐng)商標(biāo)的聲音僅為軟件包含的標(biāo)識(shí)某一功能的聲音，在案證據(jù)不能證明申請(qǐng)商標(biāo)經(jīng)使用已起到區(qū)別服務(wù)來源的作用。

綜上，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)依據(jù)商標(biāo)法第十一條第一款第(三)項(xiàng)和第三十四條的規(guī)定，決定：申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)予以駁回。

騰訊公司不服被訴決定，于法定期限內(nèi)提起行政訴訟。

在法定期限內(nèi)，為證明被訴決定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，作出程序合法，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)向法院提交了下列證據(jù)：

1、申請(qǐng)商標(biāo)檔案，用以證明申請(qǐng)商標(biāo)申請(qǐng)日期、指定使用服務(wù)等情況；

2、商標(biāo)駁回通知書復(fù)印件，用以證明申請(qǐng)商標(biāo)被商標(biāo)局駁回的事實(shí)及具體駁回理由；

3、騰訊公司在評(píng)審程序中提交的復(fù)審申請(qǐng)書及證據(jù)復(fù)印件，用以證明被訴決定是針對(duì)其提出復(fù)審的事實(shí)、理由和請(qǐng)求作出的。

騰訊公司向法院提交了下列證據(jù)以支持其訴訟主張：

1、申請(qǐng)商標(biāo)的音頻文件(申請(qǐng)商標(biāo)的聲音樣本)，用以證明申請(qǐng)商標(biāo)的具體表現(xiàn)形式；

2、騰訊公司向商標(biāo)局提交的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)書及申請(qǐng)商標(biāo)的光譜表、頻譜表、波形圖，用以證明申請(qǐng)商標(biāo)并非“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音的簡(jiǎn)單重復(fù)；

3、國家圖書館檢索文獻(xiàn)152篇，用以證明“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”即申請(qǐng)商標(biāo)的聲音已經(jīng)進(jìn)行了長(zhǎng)期大量的使用且涉及的領(lǐng)域廣泛，已經(jīng)能夠起到區(qū)分服務(wù)來源的作用，相關(guān)公眾已經(jīng)能夠?qū)⑸暾?qǐng)商標(biāo)與騰訊公司及其提供的服務(wù)建立對(duì)應(yīng)關(guān)系；

4、騰訊公司2004年-2015年年報(bào)，其中對(duì)于每年的注冊(cè)即時(shí)通信帳戶、活躍帳戶、最高同時(shí)在線帳戶等數(shù)據(jù)均進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，用以證明申請(qǐng)商標(biāo)對(duì)應(yīng)的即時(shí)通信軟件的受眾面極其廣泛；

5、騰訊公司的QQ軟件獲得吉尼斯世界紀(jì)錄“單一即時(shí)通信平臺(tái)上最多人同時(shí)在線”稱號(hào)的證書和相關(guān)報(bào)道，用以證明申請(qǐng)商標(biāo)對(duì)應(yīng)的即時(shí)通信軟件受眾范圍極其廣泛；

6、商標(biāo)局于2009年4月24日作出的商標(biāo)馳字［2009］第14號(hào)《關(guān)于認(rèn)定“QQ”商標(biāo)為馳名商標(biāo)的批復(fù)》，認(rèn)定騰訊公司的“QQ”商標(biāo)在第38類上的信息傳送、計(jì)算機(jī)終端通訊、提供與全球計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的電訊聯(lián)接服務(wù)上構(gòu)成馳名商標(biāo)，用以證明與申請(qǐng)商標(biāo)相對(duì)應(yīng)的在即時(shí)通訊服務(wù)上獲準(zhǔn)注冊(cè)的“QQ”商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)，從而進(jìn)一步印證申請(qǐng)商標(biāo)受眾范圍極其廣泛，已經(jīng)能夠起到區(qū)分服務(wù)來源的作用。

原審?fù)徶?，騰訊公司還當(dāng)庭播放了電視劇《第一次親密接觸》(2003年拍攝，2004年7月正式發(fā)行)中關(guān)于QQ軟件在遇有新消息傳來時(shí)申請(qǐng)商標(biāo)“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”作為提示音的相關(guān)片段，并出示了Useit知識(shí)庫對(duì)于“1999年至2015年QQ是如何一步步變形的”一文對(duì)QQ軟件的版本升級(jí)進(jìn)行的介紹及百度百科對(duì)于“QQ郵箱”的介紹。另外，騰訊公司還當(dāng)庭播放了國內(nèi)外獲準(zhǔn)注冊(cè)的部分聲音商標(biāo)的聲音樣本、我國已獲準(zhǔn)注冊(cè)及處于初審公告階段的部分聲音商標(biāo)的聲音樣本以作參考。

質(zhì)證過程中，針對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提交的證據(jù)，騰訊公司騰訊公司表示對(duì)其關(guān)聯(lián)性、合法性、真實(shí)性均無異議，但認(rèn)為前述證據(jù)不足以證明被訴決定認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)于騰訊公司在訴訟階段提交的證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性、真實(shí)性均無異議，但不認(rèn)可騰訊公司提交的證據(jù)的證明作用。

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：

相對(duì)于傳統(tǒng)類型的通過視覺識(shí)別的商標(biāo)而言，聲音商標(biāo)為現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定的新類型商標(biāo)，構(gòu)成元素的差異，也導(dǎo)致了對(duì)于商標(biāo)的識(shí)別方式除傳統(tǒng)的視覺識(shí)別之外，增加了聽覺識(shí)別的方式。對(duì)于聲音商標(biāo)是否具有顯著性的判斷，除應(yīng)遵循對(duì)傳統(tǒng)商標(biāo)是否具有顯著性的基本判斷原理、標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則外，即應(yīng)考慮指定使用的商品或服務(wù)、相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣及指定使用商品或服務(wù)所屬行業(yè)的實(shí)際情況等因素外，還應(yīng)結(jié)合聲音商標(biāo)聲音的時(shí)長(zhǎng)及其構(gòu)成元素的復(fù)雜性等因素，綜合考察其整體在聽覺感知上是否具有可起到識(shí)別作用的特定節(jié)奏、旋律、音效，從而對(duì)其可否起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用作出判斷。

具體到本案而言，考察申請(qǐng)商標(biāo)是否屬于被訴決定所認(rèn)定的“較為簡(jiǎn)單”的情形，不能僅考慮其構(gòu)成元素單一、整體持續(xù)的時(shí)間較短等因素，而應(yīng)當(dāng)綜合考察申請(qǐng)商標(biāo)整體在聽覺感知上是否具有可起到識(shí)別作用的特定的節(jié)奏、旋律、音效。

本案申請(qǐng)商標(biāo)雖然僅由同一聲音元素“嘀”音構(gòu)成且整體持續(xù)時(shí)間較短，但申請(qǐng)商標(biāo)包含六聲“嘀”音，且每個(gè)“嘀”音音調(diào)較高、各“嘀”音之間的間隔時(shí)間短且呈連續(xù)狀態(tài)，申請(qǐng)商標(biāo)整體在聽覺感知上形成比較明快、連續(xù)、短促的效果，具有特定的節(jié)奏、音效，且并非生活中所常見，因此，其并不屬于被訴決定所認(rèn)定的聲音整體較為簡(jiǎn)單的情形。

一般情況下，聲音商標(biāo)需經(jīng)長(zhǎng)期使用才能取得顯著特征。20世紀(jì)90年代后期是我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅猛的階段，QQ軟件自1999年2月即以O(shè)ICQ軟件的形式在我國互聯(lián)網(wǎng)上開始使用。

通過互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)即時(shí)通訊的模式變革對(duì)人們生活帶來的沖擊及作為QQ軟件提供的消息傳送這種最基本、最常用服務(wù)的新消息傳來時(shí)的提示音，使得申請(qǐng)商標(biāo)的聲音在使用之初即對(duì)相關(guān)公眾的聽覺產(chǎn)生強(qiáng)烈的沖擊力，從而使得其極易被相關(guān)公眾所感知、記憶。

經(jīng)過對(duì)騰訊公司證據(jù)的審查可以認(rèn)定，申請(qǐng)商標(biāo)已經(jīng)由騰訊公司進(jìn)行了長(zhǎng)期、大量的使用。艾瑞公司發(fā)布的《中國即時(shí)通訊研究報(bào)告》等行業(yè)研究報(bào)告可以證明：騰訊公司的QQ軟件前身OICQ于1999年2月開始使用，OICQ第一個(gè)測(cè)試版自使用兩個(gè)月注冊(cè)用戶已達(dá)20多萬，產(chǎn)品占整個(gè)內(nèi)地中文即時(shí)通訊用戶市場(chǎng)份額的80％以上;QQ軟件作為“用戶最常使用的即時(shí)通訊軟件”之一自2003年至2010年每年均占有74%以上的市場(chǎng)份額；

QQ軟件在“2005年中國網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)為具有推薦價(jià)值的10個(gè)即時(shí)通訊軟件”中排名首位；QQ軟件在“2005年中國網(wǎng)絡(luò)用戶喜歡的十大即時(shí)通訊品牌”中排名首位；2010年中國移動(dòng)即時(shí)通訊用戶中，91.9％使用過手機(jī)QQ軟件；2012-2013年度，QQ軟件是騰訊公司歷史最長(zhǎng)的即時(shí)通訊軟件，已進(jìn)入平穩(wěn)發(fā)展期，QQ軟件在2013年5月覆蓋人數(shù)達(dá)4.56億人。

騰訊公司2004年-2015年的公司年報(bào)系該公司每年對(duì)其公司當(dāng)年運(yùn)行情況進(jìn)行的相關(guān)總結(jié)，并非刻意為本案訴訟制作，應(yīng)予采信，前述年報(bào)對(duì)于QQ軟件用戶數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)顯示：自2004年至2015年，注冊(cè)即時(shí)通信帳戶由3.697億最高達(dá)至8.919億，QQ軟件的月活躍帳戶在2015年達(dá)至8.531億。2014年，QQ軟件憑借最高同時(shí)在線人數(shù)達(dá)到2.102億成為首個(gè)獲得“單一即時(shí)通信平臺(tái)上最多人同時(shí)在線”吉尼斯世界紀(jì)錄榮譽(yù)的中文即時(shí)通信工具。2004年發(fā)行的電視劇《第一次親密接觸》中使用的即時(shí)通訊工具即是騰訊公司的QQ軟件，其中新消息傳來時(shí)使用的提示音即本案申請(qǐng)商標(biāo)的聲音。

前海公證處作出的７份公證書可以證明，自QQ軟件于1999年2月開始使用至申請(qǐng)商標(biāo)申請(qǐng)日，申請(qǐng)商標(biāo)均被騰訊公司設(shè)定為QQ軟件運(yùn)行程序中新消息傳來時(shí)的默認(rèn)提示音持續(xù)使用。騰訊公司提交的152篇國家圖書館檢索文獻(xiàn)顯示：2005年至2015年，相關(guān)媒體均將“嘀嘀……”與騰訊公司的QQ軟件相聯(lián)系并將二者對(duì)應(yīng)起來進(jìn)行報(bào)道，QQ軟件的使用范圍涉及新聞出版、農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)、民政工作、警察政務(wù)、稅務(wù)等眾多領(lǐng)域。

而騰訊公司在2009年被認(rèn)定為馳名的“QQ”商標(biāo)所依托的信息傳送、計(jì)算機(jī)終端通訊、提供與全球計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的電訊聯(lián)接服務(wù)的服務(wù)項(xiàng)目正是QQ軟件所提供的基本服務(wù)項(xiàng)目。綜合前述證據(jù)可以認(rèn)定，申請(qǐng)商標(biāo)所依附的QQ軟件作為即時(shí)通訊軟件持續(xù)使用的時(shí)間長(zhǎng)、范圍廣泛、市場(chǎng)占比份額較大、使用群體所涉及的領(lǐng)域眾多，隨著QQ軟件、“QQ”商標(biāo)知名度的提升，申請(qǐng)商標(biāo)作為QQ軟件默認(rèn)的新消息傳來時(shí)的提示音已經(jīng)與QQ軟件之間形成了可相互指代的關(guān)系，申請(qǐng)商標(biāo)的聲音亦已經(jīng)在即時(shí)通訊領(lǐng)域建立了較高的知名度，其識(shí)別性進(jìn)一步增強(qiáng)，申請(qǐng)商標(biāo)與QQ軟件、騰訊公司之間已經(jīng)建立了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，申請(qǐng)商標(biāo)在指定使用的“信息傳送”服務(wù)項(xiàng)目上起到了商標(biāo)應(yīng)有的標(biāo)識(shí)服務(wù)來源的功能。

在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，通過提供增值服務(wù)或開發(fā)衍生產(chǎn)品、升級(jí)技術(shù)產(chǎn)品等商業(yè)模式以實(shí)現(xiàn)商業(yè)目的，是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的通常選擇。本案中，結(jié)合騰訊公司提交的152篇國家圖書館檢索文獻(xiàn)、Useit知識(shí)庫中“1999年至2015年QQ是如何一步步變形的”一文以及百度百科對(duì)于“QQ郵箱”的介紹等證據(jù)可以認(rèn)定，自QQ軟件進(jìn)入市場(chǎng)后在申請(qǐng)商標(biāo)申請(qǐng)日前，QQ軟件先后增加了提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室、電子郵件、在線賀卡傳送、數(shù)字文件傳送、計(jì)算機(jī)輔助信息和圖像傳送、提供在線論壇、超級(jí)群聊天等服務(wù)項(xiàng)目，而超級(jí)群聊天服務(wù)與申請(qǐng)商標(biāo)指定使用的電話會(huì)議服務(wù)在功能上完全相同。

雖然前述服務(wù)項(xiàng)目并未使用申請(qǐng)商標(biāo)的聲音，但是前述服務(wù)項(xiàng)目與“信息傳送”均屬于QQ軟件作為綜合性即時(shí)通訊平臺(tái)提供的服務(wù)，且申請(qǐng)商標(biāo)的聲音亦已經(jīng)與QQ軟件建立了對(duì)應(yīng)關(guān)系，因此，申請(qǐng)商標(biāo)使用在前述服務(wù)項(xiàng)目上亦具有顯著性。另外，申請(qǐng)商標(biāo)可注冊(cè)的服務(wù)項(xiàng)目范圍也應(yīng)當(dāng)與申請(qǐng)商標(biāo)本身的知名度、影響力相適應(yīng)。

電視播放與新聞社服務(wù)與“信息傳送”均屬于國際分類第38類“電信”領(lǐng)域，且《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第38類特別注釋“第三十八類主要包括至少能使二人之間通過感覺方式進(jìn)行通訊的服務(wù)”，前述服務(wù)項(xiàng)目在功能、用途、服務(wù)對(duì)象等方面存在著比較緊密的聯(lián)系。而且，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)質(zhì)上就是平臺(tái)間的競(jìng)爭(zhēng)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為提升自身競(jìng)爭(zhēng)力也會(huì)促進(jìn)自身平臺(tái)的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)創(chuàng)新、增加平臺(tái)服務(wù)內(nèi)容。

對(duì)于騰訊公司而言，通過QQ軟件綜合性即時(shí)通訊服務(wù)平臺(tái)提供電視播放、新聞服務(wù)項(xiàng)目也是其實(shí)際發(fā)展模式。另結(jié)合上述對(duì)于QQ軟件知名度、“QQ”商標(biāo)知名度、申請(qǐng)商標(biāo)知名度及相互之間對(duì)應(yīng)關(guān)系等方面的分析可以認(rèn)定，申請(qǐng)商標(biāo)指定使用在電視播放、新聞社服務(wù)項(xiàng)目上可以起到商標(biāo)應(yīng)有的標(biāo)識(shí)服務(wù)來源的功能。

另外還需要指出的是，申請(qǐng)商標(biāo)的聲音雖系QQ軟件在運(yùn)行過程中新消息傳來時(shí)的提示音，但該提示音系人為設(shè)定，亦非該軟件運(yùn)行過程中所必然帶來的結(jié)果，不屬于功能性聲音。

基于上述分析可以認(rèn)定，申請(qǐng)商標(biāo)的聲音整體上在其指定使用的服務(wù)項(xiàng)目上能夠起到標(biāo)識(shí)服務(wù)來源的功能，被訴決定認(rèn)定其不具備顯著性缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，法院予以糾正。

綜上，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)之規(guī)定，判決：

一、撤銷商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的被訴決定；

二、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出決定。

商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)不服原審判決，向本院提出上訴，請(qǐng)求撤銷原審判決、維持被訴決定。其主要上訴理由是：申請(qǐng)商標(biāo)主要由六聲“嘀”音組成，且每個(gè)“嘀”音音色相同，“嘀”音間的間隔基本相同，申請(qǐng)商標(biāo)的聲音較為簡(jiǎn)單。由“嘀”音組成的聲音常見于包含電子組件的相關(guān)產(chǎn)品的報(bào)警音或提示音，用于提示產(chǎn)品故障等情況，“嘀”音組成的聲音為日常生活所常見，作為商標(biāo)使用在電視播放、信息傳送等服務(wù)上缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，難以起到區(qū)分服務(wù)來源的作用。另外，申請(qǐng)商標(biāo)的聲音僅為QQ軟件包含的標(biāo)示某一功能的聲音，且在案證據(jù)不能證明申請(qǐng)商標(biāo)經(jīng)使用已具有區(qū)別服務(wù)來源的作用。

騰訊公司服從原審判決。

二審?fù)忂^程中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)當(dāng)庭提交了署名為“吳曉波著”的《騰訊傳1998-2012》電子版部分頁面打印件，用以證明本案申請(qǐng)商標(biāo)的產(chǎn)生過程。上述證據(jù)材料不是商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出本案被訴決定時(shí)依據(jù)的證據(jù)，不符合《中華人民共和國行政訴訟法》第三十四條的規(guī)定，對(duì)該份證據(jù)材料本院不予采納。

以上事實(shí)，有商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)當(dāng)庭提交的證據(jù)材料在案佐證。

本院認(rèn)為，商標(biāo)法第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)?！?/span>

第十一條規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)?！?/span>

商標(biāo)法是商標(biāo)注冊(cè)審查的基本法律依據(jù)，在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的審查過程中，無論具體商標(biāo)標(biāo)志是由何種要素構(gòu)成，只要其符合商標(biāo)法第八條的規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)采用相同的審查標(biāo)準(zhǔn)予以同等對(duì)待。

尤其是在2013年商標(biāo)法修改時(shí)，新法刪除了商標(biāo)構(gòu)成要素必須屬于“可視性標(biāo)志”的原有要求，使得任何能夠發(fā)揮商品或服務(wù)來源識(shí)別作用的標(biāo)志都有可能作為商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)，從而拓寬了商標(biāo)類型的范疇，為今后更好地保護(hù)經(jīng)營者的合法權(quán)益、維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的良好秩序、保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益提供了更大的可能。但與此同時(shí)，為了平等地對(duì)待不同商標(biāo)注冊(cè)需求的市場(chǎng)經(jīng)營者、平等地保護(hù)已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊(cè)的不同類型商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人，除非商標(biāo)法有特殊規(guī)定，否則不應(yīng)對(duì)聲音商標(biāo)以及今后可能出現(xiàn)的其他新類型商標(biāo)作出特殊對(duì)待。

就本案而言，申請(qǐng)商標(biāo)由連續(xù)的六聲“嘀”音構(gòu)成，各“嘀”音之間音色基本相同、時(shí)間間隔短促且基本相同，指定使用在第38類第38類“電視播放；新聞社；信息傳送；電話會(huì)議服務(wù)；提供在線論壇；計(jì)算機(jī)輔助信息和圖像傳送；提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室；在線賀卡傳送；數(shù)字文件傳送；電子郵件”服務(wù)上。雖然申請(qǐng)商標(biāo)構(gòu)成要素的選取體現(xiàn)了騰訊公司的特定創(chuàng)意，但是，商標(biāo)標(biāo)志在其指定使用服務(wù)上是否具有顯著特征，仍然需要結(jié)合相關(guān)公眾的一般認(rèn)知加以具體判斷。

具體而言，由于申請(qǐng)商標(biāo)僅由單一而重復(fù)的“嘀”音構(gòu)成，相關(guān)公眾通常情況下不易將其作為區(qū)分商品或者服務(wù)來源的標(biāo)志加以識(shí)別，申請(qǐng)商標(biāo)屬于商標(biāo)法第十一條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定的缺乏顯著特征的標(biāo)志。原審法院和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在該問題上的觀點(diǎn)一致，本院對(duì)此予以確認(rèn)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)有關(guān)申請(qǐng)商標(biāo)標(biāo)志本身缺乏顯著特征的上訴理由成立，本院對(duì)此予以支持。

特定的標(biāo)志其本身在特定的商品或者服務(wù)上可能缺乏商標(biāo)注冊(cè)所需的顯著特征，但是當(dāng)其經(jīng)過使用而能夠發(fā)揮識(shí)別作用時(shí)，則可以根據(jù)商標(biāo)法第十一條第二款的規(guī)定予以核準(zhǔn)注冊(cè)。由于這種顯著特征的取得建立在使用的基礎(chǔ)之上，因此，此類商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的商品或者服務(wù)范圍，也應(yīng)當(dāng)以其實(shí)際使用的商品或者服務(wù)為限。

通常情況下，不存在在一個(gè)商品或者服務(wù)項(xiàng)目上經(jīng)過使用而取得顯著特征的標(biāo)志，即可僅因其在該商品或者服務(wù)上的使用行為，而在其他商品或者服務(wù)項(xiàng)目上當(dāng)然獲得顯著特征。對(duì)于通過使用而取得顯著特征的商標(biāo)的審查，必須遵循“商品和服務(wù)項(xiàng)目特定化”之審查原則，避免顯著特征使用取得認(rèn)定過程中的泛化處理和以偏概全。

本案中，騰訊公司提供的證據(jù)能夠證明申請(qǐng)商標(biāo)“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音通過在QQ即時(shí)通訊軟件上的長(zhǎng)期持續(xù)使用，具備了識(shí)別服務(wù)來源的作用。原審判決認(rèn)定申請(qǐng)商標(biāo)在與QQ即時(shí)通訊軟件相關(guān)的“信息傳送、提供在線論壇、計(jì)算機(jī)輔助信息和圖像傳送、提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室、數(shù)字文件傳送、在線賀卡傳送、電子郵件”服務(wù)上具備了商標(biāo)注冊(cè)所需的顯著特征并無不當(dāng)，申請(qǐng)商標(biāo)可以在上述服務(wù)項(xiàng)目上予以初步審定，本院對(duì)此予以確認(rèn)。

但是，申請(qǐng)商標(biāo)并未在“電視播放、新聞社、電話會(huì)議服務(wù)”上實(shí)際使用，原審判決以“電話會(huì)議服務(wù)”與“超級(jí)群聊天”服務(wù)功能完全相同以及綜合性即時(shí)通訊軟件服務(wù)平臺(tái)存在提供電視播放、新聞服務(wù)的可能性為由，認(rèn)定申請(qǐng)商標(biāo)在上述三個(gè)服務(wù)項(xiàng)目上亦具有顯著特征，顯然不符合申請(qǐng)商標(biāo)經(jīng)過使用方才取得顯著特征的案件事實(shí)，不適當(dāng)?shù)貫樯暾?qǐng)商標(biāo)預(yù)留了申請(qǐng)注冊(cè)的空間，屬于適用法律錯(cuò)誤，本院對(duì)此予以糾正。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)有關(guān)在案證據(jù)不能證明申請(qǐng)商標(biāo)經(jīng)使用已具有區(qū)別服務(wù)來源作用的上訴理由部分成立，本院給予相應(yīng)的支持。

綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律基本正確，裁判結(jié)論適當(dāng)，本院在糾正其相關(guān)錯(cuò)誤的基礎(chǔ)上，對(duì)其結(jié)論予以維持。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的上訴理由雖然部分成立，但尚不足以支持其上訴請(qǐng)求，本院對(duì)其上訴請(qǐng)求不予支持。

商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)本院前述認(rèn)定重新作出復(fù)審決定，對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)在“信息傳送、提供在線論壇、計(jì)算機(jī)輔助信息和圖像傳送、提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室、在線賀卡傳送、數(shù)字文件傳送、電子郵件”服務(wù)上的注冊(cè)申請(qǐng)予以初步審定。

依照《中華人民共和國行政訴訟法》第一百零一條、參照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百三十四條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費(fèi)一百元，由國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)負(fù)擔(dān)（于本判決生效之日起七日內(nèi)交納）；二審案件受理費(fèi)一百元，由國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)負(fù)擔(dān)（已交納）。